제 11 강  사회적 법익에 대한 죄 1

[ 학습 목표 ]

이번 주부터는 사회적 법익에 대한 죄를 학습합니다. 사회적 법익에 대한 죄에는 여러 가지 구성요건이 있지만 그 가운데 중요한 범죄유형을 중심으로 살펴보겠습니다. 오늘은 방화 및 실화의 죄와 통화에 관한 죄에 대해 알아보겠습니다. 방화의 죄에서는 방화죄의 본질에 대한 논의와 방화의 기수시기와 관련되는 “소훼”의 의미에 대한 논의가 중요합니다. 이러한 논의를 중심으로 방화죄의 중요 구성요건에 대한 해석을 시도하고, 통화에 대한 죄의 개별 구성요건을 살펴봅니다.

[ Leading Case ] : 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도6641 판결

피고인 D는 노환을 앓고 있는 노모의 부양문제로 처와 부부싸움을 자주 하는 등 가정불화와 최근 직장 승진대상에서 누락되는 등의 문제로 심한 정신적 갈등을 겪어왔다.  2000. 9. 20. 23:00경 D는 자신의 집에서 아내와 심한 부부싸움을 하다가 격분하여 "집을 불태워 버리고 같이 죽어 버리겠다."며 그 곳 창고 뒤에 있던 18리터들이 플라스틱 휘발유통을 들고 나와 아내와 자녀 2명이 있는 D의 집 주위에 휘발유를 뿌렸다. 그리고 D를 만류하던 앞집 거주 피해자 V와 실랑이를 벌이면서 휘발유통을 높게 쳐들어 피해자 V의 몸에 휘발유가 쏟아지는 것과 동시에 피고인 자신의 몸에도 휘발유가 쏟아졌는데도, 피해자 V가 몸에 쏟아진 휘발유를 씻어내고자 수돗가로 가려고 돌아서는 순간, D가 라이터를 꺼내서 무작정 켜는 바람에 D와 V의 몸에 불이 붙게 되었고 V에게 약 4주간의 치료를 요하는 경부 및 체부 3도 화상을 입게 하였다.

문] D의 죄책은 무엇인가?

생각해야 할 논점]

1. 방화죄의 보호법익은 무엇인가?

2. 방화죄의 실행의 착수시기는 무엇을 기준으로 판단하는가?

3. 방화가 미수에 그치고 피해자에게 상해가 발생했을 때의 죄책은 무엇인가?

[ 학습 내용 ]

I. 방화와 실화의 죄

1. 서론

1) 의의

(1) 개념: 고의 또는 과실로 불을 놓아 현주건조물․공용건조물․일반건조물 또는 일반

물건을 훼하는 것을 내용으로 하는 범죄

(2) 보호법익

a. 이중성격설: 공공의 안전이라는 사회적 법익을 보호하기 위한 범죄이지만, 부차적으

로 개인의 재산도 그 보호법익으로 하는 이중적 성격을 갖는다. (통설, 판례)

b. 공공위험죄설: 방화죄의 보호법익은 사회적 법익일 뿐. 따라서 순수한 공공위험죄

라는 설. (이재상)

c. 이원설: 방화죄는 공공위험죄이지만, 개인소유의 건조물․물건에 대한 방화죄는

손괴죄에 대한 가중적 구성요건이라는 설. (독일의 통설)

(3) 보호정도

a. 추상적 위험범: 현주건조물방화죄(§164), 공용건조물방화죄(§165),

타인소유의 일반건조물방화죄(§166 ①)

b. 구체적 위험범: 자기소유의 일반건조물방화죄(§166 ②), 일반물건방화죄(§167)

2) 방화죄와 공공위험죄의 본질

(1) 공공의 위험: 불특정 또는 다수인의 생명 ․ 신체 ․ 재산에 대한 위험 (통설)

(2) 판단기준

a. 판단의 필요성: 구체적 공공위험범의 경우는 공공의 위험발생이 구성요건요소로 되어

있다. 구체적 공공위험범은 위험을 인식하여야 한다.

b. 판단기준: 객관적 ․ 사후적 판단 (일반인이 심리적으로 공공의 위험이 있다고

느끼는가의 여부)

(3) 피해자의 승낙과 방화죄

a. 현주건조물방화의 경우 거주자의 동의가 있으면 일반건조물방화죄로, 타인의 물건에

대한 방화는 소유자의 승낙이 있으면 자기물건방화죄로 처벌 (통설)

b. 자기소유의 물건이라도 압류 기타 강제처분을 받거나 타인의 권리 또는 보험의 목적

이 된 때에는 타인의 물건으로 간주 (§176)

3) 실행의 착수와 기수시기

[ 사례 1 ]    피고인 갑은 그 부모에게 용돈을 요구하였다가 거절당한 후 홧김에

자기 집 헛간지붕 위에 올라가 거기다 라이타불로 불을 놓고, 이어서 몸채, 사랑

채 지붕 위에 차례로 올라가 거기에다 각각 불을 놓아 헛간지붕 60평방센치미터

가량, 몸채지붕 1평방미터 가량, 사랑채지붕 1평방미터 가량을 태웠다.

갑의 죄책은? (대판 1970. 3. 24, 70도330)

(1) 실행의 착수

a. 목적물에 직접 점화하는 순간 실행의 착수가 인정된다.

b. 목적물에 불이 붙지 않은 경우에도 그 매개물에 발화되었으면 실행의 착수로 인정.

c. 판례: 성냥을 켜서 점화자세를 취하다 발각된 경우 - 실행의 착수 인정

방화의 목적으로 휘발유를 뿌리다 발각된 경우 - 예비행위

(2) 기수시기

a. 구체적 위험범: ① 공공의 위험발생이 있어야 기수.

② 미수범을 처벌하지 않으므로 목적물이 소훼되더라도 공공의 위험

발생이 없으면 무죄. (다만 §167 ①의 경우 손괴죄 가능)

b. 추상적 위험범: 목적물의 소훼가 있으면 곧바로 기수.

(3) 소훼(燒毁)의 의미

학 설	내 용	논 거 및 비 판
독립연소설 (판례, 이재상)	① 불이 매개물을 떠나 목적물에 독립 하여 연소할 수 있는 상태에 이르 렀을 때 기수. ② 목적물 자체에 불이 붙은 것을 要	① 방화죄가 공공위험죄인 점을 중시하여 공공의 위험을 야기한 때를 기준으로 기수시기 결정 ② 기수시기가 앞당겨져 미수범의 성립시기가 지나치게 협소 ③ 방화죄의 재산죄적 성질 경시
효용상실설 (과거 통설)	① 화력에 의하여 목적물의 중요부분 이 소실되어 그 효용일 상실된 때 기수. ② 공공위험죄의 일수죄와 폭발물파열 죄에서의 침해․손괴와 통일된 해석	① 재산죄적 성격을 지나치게 강조 하여 손괴죄에 요구하지 않는 중요부분의 효용상실을 요구하는 잘못을 범하고 있음. ② 목적물의 중요부분 소실 전에도 공공의 위험발생은 가능.
중요부분 연소개시설 (배종대, 이형국 등)	① 목적물의 중요부분에 연소가 개시 되었을 때 기수. ② 독립연소설을 기초로 하여 독립 연소의 가능성으로 족하지 않고 목적물의 중요부분에 연소가 개시 되어 공공의 위험이 인정될 수 있는 경우에 기수가 됨.	① 독립연소설에 의하여 기수의 범위가 지나치게 확대되는 것을 제한하려 함. ② 독립연소설을 다른 말로 표현한 것에 불과하다는 비판.
일부손괴설 (정성근)	① 손괴죄에 있어서의 손괴의 정도, 즉 목적물의 일부분의 손괴가 있을 때 기수. ② 효용상실설을 기초로 효용상실을 요하지 않고 일부의 손괴로 족하다 고 절충하는 태도.	① 공공의 위험의 발생과 소훼시기 를 일치시킬 필요가 있다는 점 ② 방화죄의 재산죄적 성격을 도외시해서는 안된다는 점 ③ 공공위험죄로서의 본질을 무시 하고 방화죄를 손괴죄와 같이 취급하는 것은 잘못이라는 비판.

4) 죄수․타죄와의 관계

(1) 죄수

a. 1개의 방화행위로 수개의 현주건조물을 소훼한 경우 -

b. 1개의 방화행위로 현주건조물과 비현주건조물을 소훼한 경우 -

c. 현주건조물을 소훼할 목적으로 인접한 비현주건조물에 방화하였으나 현주건조물에

연소되지 않은 경우 -

(2) 타죄와의 관계

a. 손괴죄와 방화죄: 손괴죄는 방화죄에 흡수.

b. 내란의 수단이 된 방화: 내란죄에 흡수.

b. 방화를 수단으로 살인한 경우: 부진정 결과적가중범. 판례는 방화치사죄로 의율.

2. 현주건조물 등 방화죄 (제164조)

1) 성격: 추상적 위험범

2) 구성요건

(1) 사람이 주거로 사용:

a. 행위자 이외의 자연인이 일상생활의 장소로 사용하는 것

b. 사실상 주거로 사용되고 있는 한 방화시 주거자가 없는 경우에도 방화죄가 성립.

(2) 사람이 현존: 주거에 사용하지 않는 건물에 사람이 존재하는 경우도 포함.

(3) 건조물의 부속물: 건조물과 불가분의 일체를 형성한 때에는 건조물에 해당.

그러나 가옥과 접속되지 않은 축사나 천막은 건조물이 아니다.

(4) 착수시기: 발화 내지 점화가 있어야 한다. (통설, 판례)

(5) 위험의 고의를 요하지 않는다. (추상적 위험범)

3) 현주건조물 등 방화치사상죄

(1) 성격: 현주건조물 등 방화죄의 결과적 가중범

(2) 死傷의 결과에 대해 고의가 있는 경우

a. 방화죄와 살인․상해죄의 상상적 경합 (이형국)

b. 부진정 결과적가중범이므로 본죄와 살인 ․ 상해죄의 상상적 경합 (이재상)

c. 판례: 현주건조물방화치사상죄   ⇒판례: 대판 1983. 1. 18, 82도2341

3. 일반물건방화죄 (제167조)

☞ 참고판례 : 대법원 2009.10.15. 선고 2009도7421 판결

[1] 불을 놓아 ‘무주물’을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우, 형법 제167조 제2항을 적용하여 처벌할 수 있는지 여부(적극)

: 형법 제167조 제2항은 방화의 객체인 물건이 자기의 소유에 속한 때에는 같은 조 제1항보다 감경하여 처벌하는 것으로 규정하고 있는바, 방화죄는 공공의 안전을 제1차적인 보호법익으로 하지만 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이라고 볼 수 있는 점, 현재 소유자가 없는 물건인 무주물에 방화하는 경우에 타인의 재산권을 침해하지 않는 점은 자기의 소유에 속한 물건을 방화하는 경우와 마찬가지인 점, 무주의 동산을 소유의 의사로 점유하는 경우에 소유권을 취득하는 것에 비추어( 민법 제252조) 무주물에 방화하는 행위는 그 무주물을 소유의 의사로 점유하는 것이라고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 불을 놓아 무주물을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우에는 ‘무주물’을 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아 형법 제167조 제2항을 적용하여 처벌하여야 한다.

[2] 노상에서 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등에 불을 놓아 소훼한 사안에서, 그 재활용품과 쓰레기 등은 ‘무주물’로서 형법 제167조 제2항에 정한 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아야 하므로, 여기에 불을 붙인 후 불상의 가연물을 집어넣어 그 화염을 키움으로써 전선을 비롯한 주변의 가연물에 손상을 입히거나 바람에 의하여 다른 곳으로 불이 옮아붙을 수 있는 공공의 위험을 발생하게 하였다면, 일반물건방화죄가 성립한다고 한 사례.

4. 연소죄 (제168조)

1) 의의: 자기소유 건조물 또는 물건에 대한 방화가 확대되어 현주․공용 또는 타인소유

건조물에 옮겨붙은 경우에 성립하는 범죄. 자기소유물방화죄의 진정결과적가중범.

2) 구성요건

(1) 延燒: 행위자가 예견하지 않은 물체에 불이 옮겨 붙어 소훼하는 것

(2) 제166조 2항, 제167조는 미수를 벌하지 않으므로 자기소유물에 대한 방화죄는

기수에 이르러야 한다.

5. 진화방해죄 (제169조)

1) 성격 : 방화죄설 / 준방화죄설 (다수설)

2) 구성요건

(1) “화재에 있어서”: 공공위험이 발생할 정도로 연소상태가 있는 것

(2) “진화용의 시설 또는 물건”: 원래 소방용으로 제작된 물건에 한함.

화재경보기, 소화전, 소화기 등

(3) “기타 방법으로 진화를 방해”: 소방차 진로방해, 소방관 폭행 등. “은닉, 손괴”는 예시.

그러나 진화협력요구에 대한 단순한 불응 - 경범죄처벌법 위반.

(4) 진화방해의 현실적 결과발생을 요하지 않는다 (위험범)

II. 통화에 관한 죄

1. 일반이론

1) 의의: 행사할 목적으로 통화를 위조ㆍ변조하거나 위조ㆍ변조한 통화를 행사ㆍ수입ㆍ수출

또는 취득하거나 통화유사물을 제조함으로써 성립하는 범죄.

2) 보호법익

(1) 통화에 대한 거래상의 신용과 안전 (다수설)

(2) 국가의 화폐주권도 보충적으로 보호한다는 소수견해 있음.

2. 통화위조․변조죄 (제207조)

1) 내국통화위조․변조죄 (제1항)

(1) 객체: 국내에서 통용되는 대한민국의 화폐, 지폐, 은행권

- “통용하는”: 법률에 의해 강제통용력이 인정되는 것

(2) 행위

a. 위조: 통화발행권 없는 사람이 통화의 외관을 가지는 물건을 작성하는 것.

문서위조나 유가증권위조의 위조와 동일한 의미가 아니다.

[판례] 대판 1985. 4. 23, 85도570; 1986. 3. 25, 86도255.

b. 변조: 진정한 통화에 가공하여 그 가치를 변경하는 것. 가공으로 인하여 진화의 외관

내지 진화의 동일성이 상실되지 않을 것을 요한다는 점에서 위조와 구별된다.

(3) 주관적 요소: 고의 외에 행사의 목적 필요.

(4) 죄수 - 통화를 위조하고 위조통화를 행사한 경우

a. 통화위조죄와 위조통화행사죄의 경합 (다수설)

b. 상상적 경합 (배종대, 이재상)

2) 내국유통외국통화위조․변조죄 (제2항)

(1) 객체 - 내국에서 유통하는 외국의 통화

a. “내국”: 북한도 포함

b. “유통”: 강제통용력이 없더라도 국내에서 사실상 쓰여지는 것

c. 외국통화가 본국에서 강제통용력을 가질 것을 요하지 않는다.

(2) 주관적 요소 - 행사할 목적

3. 위조․변조통화행사 등 죄 (제207조 4항)

[ 사례 2 ]    피고인 갑은 위조된 외국통화를 가지고 물건을 사려다 이상하게

여긴 상인이 이를 신고하여 물건을 사지 못한 채 체포되었다.

을의 죄책은? (대판 1979. 7. 10, 79도840)

1) 구성요건

(1) 행사: 위조 또는 변조된 통화의 점유 또는 처분권을 타인에게 이전하여 통화로서

유통될 수 있는 상태에 두는 것.

유상․무상 불문, 진정한 통화임을 상대에게 알릴 필요 없음.

(2) 수입, 수출의 경우 행사의 목적 필요.

2) 사기죄와의 관계

(1) 행사죄설 (흡수관계설): 위조통화의 행사는 상대방에 대한 사기행위를 당연히 예상

하는 것으로 사기죄는 행사죄에 흡수된다. (과거 다수설)

(2) 상상적 경합설: 통화에 관한 죄와 사기죄는 보호법익을 달리 한다. 위조․변조통화의

증여와 같이 사기행위를 포함하지 않는 사용도 행사이므로 통화의 행사에

사기가 따르는 경우는 양자의 상상적 경합이다(최근 다수설).

(3) 知情행사죄의 경우만 흡수관계라는 견해: 지정행사죄의 법정형이 낮은 취지에 따라.

(4) 판례의 입장: 사기죄와 행사죄의 실체적 경합.

[판례] 대판 1979. 7. 10, 79도480

4. 위조․변조통화취득죄 (제208조)

5. 위조통화취득 후 지정행사죄 (제210조)

[ 학습 과제 ]

다음 문제를 보고 해당 판례를 참조하여 각자의 견해를 제시하시오.

[사례 3]   피고인 갑은 1995. 8. 7. 03:15경 경기 광주군 도척면 도웅 2리 소재의 피고인 집 안방에서 잠을 자고 있는 아버지인 피해자 1과 동생인 피해자 2를 살해하기 위하여 그 곳에 있던 두루마리 화장지를 말아 장롱 뒷면에 나 있는 구멍을 통하여 장롱 안으로 집어 넣은 다음, 평소 소지하고 다니던 1회용 라이터로 화장지에 불을 붙여 장롱으로 불이 번지자 그 곳을 빠져 나옴으로써 직계존속인 위 피해자 1과 동생인 위 피해자 2를 연기로 인하여 질식사하도록 하여 이들을 살해하고, 위 피해자들이 현존하는 건조물을 소훼하여 사망에 이르게 하였다.

갑의 죄책은? (대판 1996.4.26, 96도485)

[ 다음시간 예고 ]

다음 시간에는 유가증권 등에 관한 죄와 문서에 관한 죄, 그리고 사회의 도덕에 관한 죄 중에서 간통죄와 도박죄에 대해 알아보겠습니다.